Por Daniel Santini – Advogado

A afirmação de que o advogado criminalista “só sabe defender bandido” é reveladora de uma percepção que ultrapassa, em muito, o imaginário construído em torno da advocacia criminal. Ela revela uma determinada compreensão acerca do próprio processo penal e, mais especificamente, acerca da relação entre o Estado, o indivíduo e o exercício do poder de punir.

No senso comum, ainda é frequente a compreensão de que o processo penal constitui, essencialmente, o caminho institucional destinado a identificar o responsável por um crime e conduzi-lo à condenação. A partir dessa perspectiva, a existência de garantias, o exercício da defesa, o contraditório e os limites impostos à atividade estatal podem aparecer como entraves à realização da Justiça.

Essa concepção, entretanto, inverte a lógica fundamental do processo penal em um Estado Democrático de Direito.

O processo penal não existe porque o Estado precisa de um mecanismo para condenar. Ele existe porque o Estado possui o poder de punir e, justamente por possuir esse poder, precisa estar submetido a limites.

Essa distinção é fundamental.

Se a finalidade do processo fosse simplesmente viabilizar a punição daquele que o Estado considera culpado, não haveria razão para uma estrutura processual marcada pela separação das funções, pela imparcialidade judicial, pelo contraditório, pela ampla defesa, pela presunção de inocência e por tantas outras garantias.

Esses elementos existem porque a legitimidade da intervenção penal não decorre simplesmente da existência de uma acusação ou da convicção de quem acusa. A legitimidade depende do modo como o poder punitivo é exercido.

O processo, nessa perspectiva, deixa de ser compreendido apenas como um instrumento destinado a alcançar uma condenação e passa a ser compreendido como uma garantia contra o exercício arbitrário do poder.

Victor Hugo, em Le Dernier Jour d’un condamné, O Último Dia de um Condenado, ao narrar a experiência de um homem submetido ao cárcere e à iminência da morte, escreveu: “A porta do túmulo não se abre por dentro.”

A frase é literária, mas a imagem que ela produz é profundamente útil para pensar o processo penal. Quando o Estado exerce seu poder sobre a liberdade de alguém, não estamos diante de uma abstração. Estamos diante de uma intervenção concreta sobre a vida de uma pessoa. E é justamente por isso que o processo não pode ser pensado apenas como o caminho para a condenação. Ele precisa ser também o espaço de controle desse poder.

A separação das funções

Essa compreensão permite perceber a importância da distribuição das funções processuais.

O juiz não é o agente estatal responsável por realizar a pretensão punitiva. Sua função é jurisdicional. Isso significa que deve ocupar uma posição de imparcialidade diante da controvérsia que lhe é apresentada.

Essa imparcialidade não é uma formalidade e tampouco representa uma concessão feita ao acusado. Ela constitui uma condição estrutural para que exista jurisdição.

Da mesma forma, o Ministério Público não pode ser compreendido simplesmente como a parte encarregada de obter condenações. A acusação apresenta uma pretensão que deverá ser submetida ao contraditório e à apreciação judicial. Sua atuação está submetida ao ordenamento jurídico e não se confunde com uma autorização para buscar a punição a qualquer custo.

E é justamente nessa estrutura que se compreende a função da defesa.

O advogado criminalista não está no processo para defender o crime. Está para exercer a defesa daquele que se encontra submetido ao poder punitivo estatal.

Parece uma distinção elementar, mas ela é decisiva.

Defender alguém contra uma acusação não significa afirmar que essa pessoa não praticou o fato. Significa assegurar que a acusação será efetivamente submetida ao contraditório e que eventual responsabilização penal somente poderá ocorrer dentro dos limites estabelecidos pelo próprio sistema jurídico.

É por isso que a defesa pode questionar a prova, discutir sua admissibilidade, apontar inconsistências na imputação, produzir contraprovas e sustentar a incidência de garantias processuais.

Nada disso significa defender o crime.

Significa defender o processo.

A presunção de inocência e o ônus da acusação

A mesma lógica aparece quando se compreende corretamente a presunção de inocência.

O indivíduo não ingressa no processo carregando o dever de demonstrar que é inocente. A inocência constitui o estado jurídico de partida. É a acusação que deve demonstrar os elementos necessários à responsabilização penal, observadas as exigências probatórias e processuais estabelecidas pelo ordenamento.

Isso altera profundamente a compreensão da dinâmica processual.

A pergunta não deve ser simplesmente “como provar que o acusado é culpado?”, mas também, e necessariamente, “a acusação conseguiu demonstrar aquilo que afirma, por meios juridicamente admissíveis e dentro de um procedimento que respeitou as garantias estabelecidas?”.

Essa segunda pergunta é justamente aquela que uma concepção meramente punitivista do processo tende a considerar incômoda.

Mas é ela que transforma o poder de punir em poder juridicamente limitado.

O processo como limite ao poder

Há, portanto, uma mudança de perspectiva importante.

Se o processo penal for visto como instrumento de condenação, as garantias aparecerão como obstáculos.

Se for compreendido como instrumento de garantia, as mesmas garantias passam a ser reconhecidas como parte de sua própria finalidade.

O contraditório deixa de ser um atraso.

A defesa deixa de ser uma resistência à Justiça.

A imparcialidade judicial deixa de ser uma dificuldade para a acusação.

As regras de admissibilidade da prova deixam de ser tecnicalidades.

Tudo isso passa a ser compreendido como mecanismo de controle do poder.

É nesse ponto que o pensamento de Luigi Ferrajoli oferece uma chave importante para compreender a estrutura do processo penal. O garantismo parte justamente da necessidade de submeter o poder punitivo a limites jurídicos e de reduzir os espaços de arbítrio no exercício desse poder.

As garantias, nessa perspectiva, não são privilégios concedidos ao acusado. São condições de legitimidade do próprio exercício do poder estatal.

A ideia é particularmente importante porque a relação entre o indivíduo submetido à persecução penal e o Estado é profundamente assimétrica.

É o Estado que investiga.

É o Estado que acusa.

É o Estado que dispõe dos mecanismos de persecução.

E é o Estado que pode, ao final, impor uma pena.

Por isso, quando Ferrajoli associa o direito penal à ideia de uma “lei do mais fraco”, não está propondo uma preferência arbitrária pelo acusado. Está chamando atenção para a necessidade de proteger aquele que se encontra diante de um poder muito superior ao seu.

É também por isso que as garantias processuais possuem uma dimensão que ultrapassa a proteção individual. Elas funcionam como mecanismos de controle do próprio poder.

E essa talvez seja uma das características mais importantes do processo penal em uma democracia: o Estado não pode simplesmente punir porque acredita que alguém merece ser punido. Ele precisa demonstrar, dentro de um procedimento previamente estabelecido e perante um juiz imparcial, que estão presentes os pressupostos jurídicos para o exercício legítimo do poder de punir.

A defesa como garantia

É por isso que a defesa criminal possui uma função que ultrapassa o interesse individual do acusado.

Ao exercer a defesa, o advogado também fiscaliza os limites dentro dos quais o Estado pode atuar. Ao questionar uma prova ilícita, uma violação de garantia ou uma deficiência da acusação, a defesa não está necessariamente criando um obstáculo à Justiça.

Está colocando em funcionamento os mecanismos que o próprio Estado Democrático de Direito estabeleceu para controlar o exercício de seu poder.

Essa talvez seja uma das grandes incompreensões presentes na ideia de que o advogado criminalista “defende bandido”.

O advogado criminalista não precisa acreditar na inocência de seu cliente para exercer corretamente a defesa.

Também não precisa negar a existência do crime.

Sua função é outra: assegurar que ninguém seja condenado senão dentro das condições estabelecidas pelo Direito.

Isso significa que a defesa pode atuar inclusive quando acredita que seu cliente efetivamente praticou o fato que lhe é imputado.

Porque o processo penal não pergunta apenas se alguém praticou determinado fato.

Pergunta também se esse fato foi adequadamente demonstrado, se a prova é válida, se a acusação é juridicamente sustentável e se o Estado respeitou as garantias que condicionam o exercício do poder de punir.

O equívoco da lógica punitivista

Talvez seja justamente aqui que esteja a origem de parte significativa do senso comum que associa a advocacia criminal à defesa de criminosos.

Quando se confunde Justiça com condenação, tudo aquilo que não conduz imediatamente à punição passa a ser interpretado como proteção do criminoso.

Mas Justiça e condenação não são conceitos equivalentes.

Uma condenação somente pode ser legítima quando resulta de um processo que respeitou as condições jurídicas necessárias para que o poder punitivo fosse exercido.

E isso significa reconhecer algo que pode parecer paradoxal: as garantias processuais não existem apesar do poder de punir; elas existem justamente porque o Estado possui o poder de punir.

Quanto maior o poder de intervenção do Estado sobre a liberdade individual, maior é a necessidade de mecanismos capazes de controlar esse poder.

É nesse sentido que o processo penal pode ser compreendido como uma estrutura jurídica de contenção do arbítrio.

Não se trata, portanto, de escolher entre defender o acusado e defender a sociedade.

A própria sociedade é beneficiária de um sistema no qual o poder de punir está submetido a regras.

Porque amanhã o acusado pode ser outra pessoa.

E, em um Estado Democrático de Direito, as garantias não podem depender da simpatia que temos pelo indivíduo que ocupa o banco dos réus.

Por que as garantias importam no processo penal

Por isso, talvez seja insuficiente responder à ideia de que “advogado criminalista defende bandido” apenas afirmando que todo acusado merece defesa.

É preciso ir um passo além.

É preciso compreender que o problema está na própria premissa segundo a qual a função do processo penal seria conduzir o acusado à condenação.

O processo penal não é simplesmente o caminho institucional da punição.

Ele é o espaço no qual a pretensão punitiva do Estado encontra limites, condições e garantias.

O juiz não está ali para condenar.

O Ministério Público não está ali para condenar a qualquer custo.

A defesa não está ali para impedir a Justiça.

Cada sujeito processual exerce uma função distinta dentro de uma estrutura que somente faz sentido quando essas funções permanecem juridicamente delimitadas.

No fim, defender as garantias do processo penal não significa escolher entre a defesa do acusado e a realização da Justiça.

Significa compreender que, em um Estado Democrático de Direito, a própria Justiça depende das garantias que limitam o poder de punir.

Talvez seja essa a reflexão que devesse substituir a pergunta sobre quem o advogado criminalista “defende”.

Porque, no processo penal, a questão fundamental não é simplesmente saber quem será punido.

É saber sob quais condições o Estado poderá legitimamente punir alguém.

E é justamente nessa diferença que reside a distância entre um processo penal concebido como instrumento de poder e um processo penal concebido como garantia.